3.《刑罚的历史》——读书笔记

第一章 追本溯源：刑罚的起源与发展

关于刑罚起源的几种学说

1. 罚源神授：“天”说
2. 罚源武力：“兵”说
3. 罚源契约：“契约”说
4. 罚源目的：“定分止争”说
5. 罚源正义：“正义”说
6. 罚源防卫：“社会防卫”说
7. 罚源异族：“苗民”说

回溯与前瞻

1. 第一个阶段是奴隶制旧五刑从形成到衰亡阶段。旧五刑为：墨、劓、刖、宫、大辟，以肉刑为主，主要存在于奴隶制社会
2. 第二个阶段是封建制新五刑从形成到衰亡阶段。文帝废肉刑，为封建新五刑的发展奠定了基础，虽然其后不乏肉刑存废之争论，但总体说来，奴隶制的旧肉刑已日暮西山、穷途末路；隋唐时期大一统局面的重新建立为新五刑的完备提供了契机。隋《开皇律》正式确立了笞、杖、徒、流、死这种新的五刑体系，这是一种以身体刑和生命刑为主的刑罚体系。
3. 第三个阶段是近现代新五刑的发展成熟阶段。清政府覆灭之后，《大清新刑律》所建立的新五刑体系为北洋政府和国民党政府效法。新中国成立后，更是将这种五刑体系发扬光大。1997年通过的《中华人民共和国刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五类；附加刑有罚金、剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺财产四类。以自由刑中心的五刑体系发展定型。

两个趋势：

1. 其一是从刑罚泛滥到刑罚法定。直到20世纪初，罪刑法定原则的出现才将刑罚权真正限制在法律之下，刑罚法定开始成为现实；
2. 其二是刑罚残忍到刑罚人道。从汉文帝十三年（前167）始废肉刑，到隋文帝开皇元年正式确立新五刑，共历七百四十余年，从封建五刑建立到清末近现代五刑制度的确立，凡千余年，人类从野蛮到文明的演进过程可谓荆棘遍布，艰辛无比。

第二章 反反复复的肉刑兴废

肉刑纵览

1. 墨刑
2. 劓刑：人没了鼻子，面貌自然丑陋不堪，统治者于是“废物利用”，“以其貌丑远之”，将他们派往边关守卫，也就是所谓的“劓者使守关”。当时距京师五百里之外的三关有十二座关门，都是受劓刑的人把守；春秋战国受劓刑的人实在太多，鼻子被割，就和黥面一样，无法恢复，无法掩盖，受刑之人很难在当地生活下去，于是很多人结伙逃到边远夷人居住之地。夷人看到这些脸上刺着字，鼻子也没有的人就感到奇怪了，人怎么会长成这样啊？这些人于是欺骗夷人说“中国之人皆墨劓为俗”，割掉鼻子，脸上刺上花纹是一种风俗，我们那边的人都这样。夷人恍然大悟，由于非常仰慕中原文化，于是竞相效仿，纷纷割去鼻子，脸上刺上花纹，结果在夷人那里还真形成了相对固定的风俗习惯。以至于很久以后，某些地区的少数民族还保留墨劓的习俗，上文提到的王乌黥面觐见匈奴单于，不知是否与这有关。
3. 刖刑：唐初刖刑也曾短暂存在，太宗李世民在位之初，长孙无忌、房玄龄等人修订刑法时，曾将应处以绞刑的五十条罪状都免死改为断右趾。后来太宗又觉得此法不妥，对侍臣们说：“肉刑，前代除之久矣，今复断人趾，吾不忍也。”经过反复论证，终于废除断趾之刑，将之改为加役流三千里，附加劳役二年。
4. 宫刑

肉刑的存废

1. 文帝废除肉刑之举，无疑具有划时代的意义，它首次将存在了两千多年的肉刑废除，是刑罚从野蛮走向文明的重要标志，符合社会进步的要求。同时，改革还体现了文帝对刑罚的目的的新认识：刑罚不仅仅在于惩罚犯罪，还在于改造罪犯。文帝充分认识到刑罚的教育功用，为罪犯开辟了改过自新、重新做人之路，因而文帝的改革被后世颂为“千古之仁政”。
2. 肉刑存废争论主要围绕着两个方面：其一，刑罚的目的；其二，生刑与死刑之间的中间刑。
3. 肉刑存废之争延续了数百年，直到北朝“流刑”制度的出现，问题才有转机。流刑一般分为三等，分别是流二千里、二千五百里、三千里，往往辅以劳役刑（徒刑），这种惩罚比死罪为轻，但较笞刑为重，同时还能以流放的距离远近实现罪刑的均衡，而且还不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡，造成名轻实重。
4. 与以往不同的是，清末的废肉刑之举并不单纯考虑刑罚目的，还对刑罚本身的正当性进行了思考，人们开始认识到：“手段代表着形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正当的手段去实现正当的目的，因为手段是种子，而目的是树。”（马丁·路德·金语）正是因为肉刑本身的残酷性，违反了刑罚人道主义的要求，这种惩罚犯罪手段是不正义的，无论它能够实现何种目的，也应当被抛弃。

第三章 并不轻松的笞杖之刑

1. 早在尧舜时期，就有笞杖的记载。
2. 秦朝时期，笞刑已逐渐发展成一种法定常刑。
3. 文帝废肉刑之后，劓刑改为笞三百，斩左趾刑改为笞五百。
4. 东汉时期，杖刑开始与笞刑分开，逐渐发展为一种正式的刑罚。
5. 杖刑与笞刑正式分离，并进入五刑的是在隋朝。隋朝废鞭刑，“以笞代杖，去鞭易杖”，首次将杖、笞并列入五刑，将杖刑由以前的最轻刑变为重于笞刑的处罚，这种改革基本为后世所延续，后世诸朝皆有笞杖之规定，大致有如下内容：一、用刑的数量；二、用刑的部位；三、刑具的规格；四、赎免规定；五、作为他刑的附加刑和替代刑；六、刑讯手段

第四章 刑徒之苦

在中国古代有一种强迫罪犯服劳役的刑罚，一般被统称为徒刑。

徒刑的概述

1. 秦朝是使用徒刑最多的朝代之一，《史记·秦始皇本纪》说秦曾使用“隐宫徒刑者七十余万人，乃分作阿房宫，或作骊山”，“谪治狱吏不直者，筑长城及南越地”，以至于“劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒”。这么广泛地使用徒刑也是秦朝迅速灭亡的一个重要原因。
2. 秦朝的徒刑大致有：城旦、舂、鬼薪、白粲、隶臣、隶妾、司寇、候等，这些种类也基本为汉朝所继承，只是汉朝充分吸取秦朝灭亡的教训，在判人徒刑之时，也频发赦免之令，给人以改过自新的希望，所以刑徒之人远远少于秦朝。

徒刑的新发展

1. 三国曹魏时期，徒刑又有新的发展，这主要是在劳役刑种类、年限的基础上，把“髡钳”作为劳役刑轻重的一种区分标准。按照是否有“髡钳”，劳役刑被分为髡刑、完刑和作刑。
2. 需要注意的是，除隋唐以外，徒刑一般都要附加鞭刑、笞刑或杖刑。

徒刑的意义

1. 徒刑的出现，在刑罚的历史上有一个重要的功效，那就是不断催生着自由刑这种现代意义的刑种。正是自秦汉以来的劳役刑的不断发展，才为清末刑法改制建立以自由刑为中心的刑名体系铺设了基石。古代的徒刑虽然不同于现代意义剥夺自由的监禁刑（徒刑），但它在强迫罪犯劳役的同时，毕竟含有剥夺自由的成分，因此在自由价值萌发的清末，徒刑也就为嫁接西方刑罚理念提供了土壤。但是，必须注意的是，现代意义的徒刑是自由刑，它是随着自由价值的高涨才应运而生的，而在自由价值基本被忽视的中国古代，强调劳役的徒刑显然与现代的徒刑有着天壤之别，相同的名字所承载的却是完全不同的精神。

第五章 生离死别的流放

流刑在中国一直保留到20世纪，这一事实本身也反映出中国社会宗族观念的强大。

先秦的流放故事：

1. 但事实上，在生产力极为低下的原始社会，人的生存环境非常艰难，每个人必须依靠集体的力量才能生存，将人逐出氏族事实上可能和杀了他差不多。此外，和任何刑罚一样，流放也是镇压异己，政治斗争有力武器。在当时，流刑曾广泛应用于部落联盟内的某些斗争失败的氏族首领。如尧舜时期著名的“四凶”案件。四凶者，共工、讙兜、三苗和鲧，皆为华夏部落首领，四人及其部落都被流放。
2. 夏商周三代均有流放的记载，如商朝太甲帝由于不遵祖宗之法，统治暴虐，于是被辅政大臣伊尹流放商汤所葬之处桐宫。当然太甲的运气不错，伊尹并不想取而代之，让太甲流放桐宫，只是让他闭门思过。三年以后，太甲重归善道，伊尹又将政权返还太甲。
3. 屈原
4. 苏轼

流刑的萌芽——迁徙刑：

1. 进入秦汉，流放又得到进一步发展。秦始皇在前代流放刑的基础上制定了迁徙刑。
2. 两汉时期，大一统国家的政治局面逐渐趋于稳定，迁徙刑也进一步发育成熟，但它仍然是一种权宜之策，并未纳入正式的刑罚体系。这一时期凡因罪被流放到边远地区的称“徙边”或“流徙”。

流刑的形成：

1. 流刑正式进入法典是在北朝时期，北朝诸代统治者总结了迁徙刑施用七百余年的经验，将“赦死从流”确定为量刑原则，流刑制度正式形成，成为封建五刑介于死刑和徒刑之间的常刑。
2. 北朝流刑制度对后世的刑罚体系产生了深远的影响，并奠定了后世五刑制度的基础。具体而言，北朝的流刑制度有如下特点：第一，流刑被正式列为五刑之一，位列死刑和徒刑之间，是仅次于死刑的重刑。第二，流刑的目的是惩戒与戍边并重，将流人徙边为兵是当时普遍的一种形式。

流刑的光大：

1. 将流刑制度发扬光大的是唐朝
2. 在当时交通如此恶劣的情况下，犯人带着沉重的枷锁长途跋涉，其痛苦可想而知，大诗人李白就曾被流放黔中夜郎，途经三峡写就《上三峡》，曰“巴山夹青天，巴水流若兹。巴水忽可尽，青天无到时。三朝上黄牛，三暮行太迟。三朝又三暮，不觉鬓成丝。”三峡中有一座黄牛山，由于水流曲折加上逆水行舟速度迟缓，因此一连三天都未曾远离黄牛山，山峦始终在视线之内。行路之苦，可见一斑，流人在无限痛苦的行程中心情滞重也就可想而知了，真是所谓“青天无到时”。当然，李白的运气还是不错的，船至白帝城时忽然得到被赦免的消息，心境豁然之际也就有了“朝辞白帝彩云间，千里江陵一日还。两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”的传世名篇。

折杖法和刺配法：

1. 宋朝的流刑制度延续了唐朝的规定，但是它也有一些明显的变化，这主要是折杖法和刺配法的创设
2. 但是，从宋朝刑罚制度的整体发展来看，折杖法并未改变其不断加重的总趋势。
3. 起初，刺配不分尊卑贵贱，凡犯必刺。宋神宗熙宁二年（1069），知金州张仲宣坐枉法赃，按例当死，法官从轻发落杖脊后流放海岛。大臣苏颂以“刑不上大夫”为张仲宣说情，认为张乃五品官员，有罪处死还应乘车就刑。如果在脸上刺字，虽不为过，但有损朝廷命官的尊严。神宗皇帝批准了苏颂的奏请。从此以后，凡是宋代命官，犯罪者一律不加杖刑、刺面。这也是为什么苏轼在流放岭南之时，还有心思吃荔枝，并作诗自慰：日啖荔枝三百颗，不妨长做岭南人。如果苏轼被黥面发配，估计就没有这种雅兴了。
4. 到北宋后期，刺配之刑被广泛适用，可能是刺配之人太多，刑罚的打击效果大打折扣，有些人对刺字不以为然，于是造成了民间文身艺术的发展。有些军人或勇武之人也在脸上或身上刺字，以示志向，如为人熟知的岳母刺字与抗金的“八字军”。还有些人在身上刺上各种花纹，甚至诗词图画，甚至还成立了文身爱好者团体“锦体社”，而专门为人文身的工匠“针笔匠”也应运而生。赶上节日狂欢之时，浑身刺满各种花纹的妓女也上街载歌载舞，露出从臀到足刺满花纹的“花腿”，招摇过市。不知刺配法的发明者面对这种揶揄会作何感想？
5. 总之，中国古代刑罚的基本思路都是将刑罚作为一种治理社会的纯粹工具，它并没有独立价值，因此也就不可能有现代社会通过刑法限制国家刑罚权的法治精神，刑罚人道主义在当时根本就没有滋生的土壤，治乱世用重典的思维逻辑始终为历代统治者所坚信，刑罚轻重的周而复始无非是统治者的权宜之计。他们并没有意识到，刑罚只是各种社会控制政策的最后的无奈选择，它并不能根本改善乱世的局面，因为只有最好的社会政策才是最好的刑事政策。有宋一朝，虽然刑罚呈现出不断加重的趋势，但是乱世的局面始终未曾改变，最后也无法挽救宋王朝的覆灭命运。

南人发北，北人发南：

1. 元朝的流刑又有新的发展，这主要是“新流刑”的创立，所谓“新流刑”是指流远与出军，它们都是从蒙古族古老的惩治方式中脱胎而来的。
   流刑的变异——口外为民和充军

最后的流刑——发遣

1. 在当前的清宫剧中，经常能够听到皇帝对罪犯“发配宁古塔，赐予披甲人为奴”的惩罚。这其实也是发遣刑在历史上的真实写照。从顺治年间开始，宁古塔就成了清廷发遣人员的主要接收地。披甲人是八旗旗丁的一种，八旗旗丁按照身份地位，分为阿哈、披甲人、和旗丁三种。阿哈即奴隶，多是汉人、朝鲜人；披甲人是降人，民族不一，地位高于阿哈；旗丁是女真人。八旗旗丁平时耕田打猎，战时披甲上阵。
2. 宁古塔在今黑龙江省宁安市，是清代统治东北边疆地区的重镇。满语数之六为宁古，个为塔，相传清皇族先祖兄弟六人曾居此地，故得此名。在清朝，宁古塔是一个让人耸人听闻的地名，它是清朝最著名的流放地。康熙时期的诗人丁介曾有诗写道：“南国佳人多塞北，中原名士半辽阳”，说的就是此地。被发遣至宁古塔的流人有抗清名将郑成功之父郑芝龙、文人金圣叹家属、思想家吕留良家属、著名诗人吴兆骞等，其中相当一部分是因文字狱牵连而来。

第六章 形形色色的死刑

死刑纵览：

1. 绞
2. 斩杀
3. 枭首
4. 弃市
5. 戮刑
6. 磔
7. 车裂
8. 醢
9. 炮烙
10. 焚刑
11. 烹刑
12. 笞（杖）杀
13. 沈河
14. 剖心
15. 射杀
16. 坑刑
17. 剥皮
18. 凌迟
19. 1949年，新中国成立之后，沿用“枪决”。1996年，新修订的《刑事诉讼法》第212条规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。1997年11月4日，昆明市中院首次对四名毒犯执行了注射这种行刑方法。此后，“针决”方式在全国推广，死刑执行方式愈加文明。

死刑发展的三大趋势：

1. 死刑执行从多元化向一元化迈进。
2. 从法外施刑到法内用刑。
3. 从死刑滥用到限制死刑。
   法律中的乐观主义曾经相信邪恶是可以改造的，罪大恶极之人只是暂时生病的病人，既然疾病可以治疗，那么犯罪的人同样也可以医治。但是，再犯率的不断升高，恶性案件的层出不穷，让改造主义成了一种幻梦。
   法律无法消灭邪恶，也很难改造邪恶，它只能有限地约束邪恶，避免邪恶的泛滥。如果说在法律中依然要保留改造罪犯的美好设想，那也必须让罪犯受到应得的严厉惩罚。从这个角度而言，死刑仍然应当保留，但必须受到最大限度的限制。

第七章 以钱赎刑

赎刑的历史

1. 西周时期，赎刑开始大量适用
2. 春秋时期的赎刑主要是罚甲兵之刑
3. 秦朝的赎刑制度有新的发展，过去学者们往往认为，“秦严法令，故无赎罪之刑”。但从20世纪70年代发现的《睡虎地秦墓竹简》看，秦朝的赎刑制度非常广泛。从赎耐、赎黥、赎刑、赎鬼薪鋈足、赎迁到赎死，都可赎减。罪人不仅可以用金钱赎刑，还可以用劳役抵赎，也就是“居作”。同时，秦律创设了一种新的刑种——罚赀，这应该是最早的罚金制度，它与赎刑的区别在于，赎刑是以金钱或劳役抵罪，而罚赀本身就是一种刑罚，是以罚金或罚徭役作为刑罚本身的内容。
4. 西汉赎刑制度因循秦制，只是范围有所缩小，一般只限于禁锢坐赃二事，主要针对有一定身份地位的官员使用，
5. 魏晋时期，赎刑仍与罚金并列。
6. 梁、陈律赎刑与晋制相仿，但全用绢代金。
7. 较之汉朝，魏晋南北朝时期对赎刑的限制较多，它主要是作为恤刑手段来运用，一般只针对非恶意犯罪，通常死罪不得赎免
8. 到了隋唐时期，赎刑制度法律化、制度化，成为后世朝代赎刑制度的典范，具体说来，隋唐的赎刑有以下三大突出特点。其一，正式将身份特权关系引入赎刑。其二，赎刑只针对罪行较轻的行为。其三，恤刑手段制度化。
9. 宋、元、明、清各朝基本延续了隋唐的规定，其中尤以明朝赎刑制度最为发达与烦琐。

赎刑利弊议

利：

1. 赎刑乃宽恤之政，符合儒家“明德慎罚”之说。
2. 赎刑可以防止犯罪。赎刑可以利用人的欲利之心而防止犯罪。
3. 赎刑可解决国家财力之匮乏。

弊：

1. 赎刑与儒家“重义轻利”思想相背。
2. 赎刑导致贫富异刑，“如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一也。”
3. 赎刑可能导致重新犯罪

笔者观点：

1. 有其合理性
2. 也有很大的弊端
3. 取而代之的是什么呢？那就是曾经被抛弃的罚金制度。清末修律，颁布《大清新刑律》，仿效西方国家的刑罚体系，定刑罚为主刑与从刑。主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金五种；从刑为褫夺公权、没收两种。

第八章 株连无辜

诛族

1. 正式实施族诛之法的却是春秋时期
2. 战国时期，族诛开始走向制度化，其中尤以秦国商鞅变法为代表。
3. 及至秦朝，族诛制度已经系统化。
4. 秦亡以后，西汉统治者吸收前朝教训，曾采取一系列减轻刑罚的措施，但仍然保留族诛之刑。
5. “夷三族”之刑到曹魏时期有一些变化，其突出表现就是已嫁妇女不再缘坐父母之刑。
6. 西晋时，此刑又有所改变。惠帝永康元年（300），解结被人诬告，当夷三族，其女恰好次日出嫁。夫家欲援引“嫁女不坐”的法律救她一命，让她提前一天过门。但解女因家事伤心欲绝，说“家既若此，我何活为！”决定与家人同赴刑场，这引起舆论一片同情。于是朝廷又一次修改法令，规定女子无论嫁否，株连一律不再处死，只是没为奴婢。
7. 东晋初年，“夷三族”曾被废止。
8. 此后，族诛逐渐走向规范化，仅限于谋反、大逆等反对皇帝的罪名，女性株连只被罚没为奴的司法惯例也被后朝法典所吸收。
9. 荒淫无道，残暴至极的隋炀帝杨广甚至发明了“株连九族”之刑
10. 唐朝统治者吸收隋亡教训，极大地限制了族诛的范围。
11. 时至明、清，封建王朝已开始衰老，逐渐走向末途，集权专制愈加强化。其族刑株连的范围得以扩大，这更以明朝为甚。
12. 方孝孺案将族诛的残忍推向了极限，朱棣因其所发明的骇人听闻的“株十族”而被永远打入暴君名列。
13. 清朝最著名的文字狱有两起：一起是康熙二年（1663年）的“庄廷鑨明史案”。另一起是《南山集》案。康熙四十九年（1711），翰林院编修戴名世的《南山集》，由于不用清朝年号，并揭露康熙杀掉明太子的真相，戴名世被凌迟处死，戴平世斩立决，其祖父、父、子孙、兄弟及同居不分异姓及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，十六岁以上不论是否残疾，斩立决，被诛杀者共计三百多人。清朝残暴的文化专制政策，令人毛骨悚然。曾任大学士，执掌翰林院的梁诗正甚至总结出了这样的经验：“不以字迹与人交往，即偶有无用稿纸，亦必焚毁”。知识分子只能脱离现实、皓首穷经。龚自珍叙及此事，称之“避席畏闻文字狱，著书全为稻粱谋。”意思是说一谈到文章方面的事，我就赶紧走人，别惹祸上身，写书纯粹是为了混口饭吃。清朝钳制思想、堵塞言路、摧残文化简直空前绝后，而这也为清朝的覆灭埋下了伏笔

连坐：

1. 连坐在中国历史上由来已久，《周礼》说：“令五家为比，使之相保”，“相保相受，刑罚相共”，这当是最早有关连坐的记载。
2. 将连坐制度化的是秦孝公年间的商鞅变法
3. 战国时期，不仅秦国，其他国家也都实行连坐制度。
4. 战国时期，还有一种“连坐宫刑”的制度，被判“大逆不道”的灭族重罪，其苟活的男性家属要被连带阉割，其目的显然是为了使罪犯断子绝孙，间接灭其族。
5. 汉文帝时，“尽除收律，相坐法”，但后世连坐之法并未禁绝，
6. 唐律的规定基本为后世所效仿，罪人谋反，只诛杀父子，其余连坐亲属只受非死之刑。
7. 需要注意的是，在很长一段时间，族诛与连坐往往混在一起，两者往往你中有我，我中有你，难分彼此，但到隋唐之后，两者的区别渐趋明显。前者是死刑，族诛之人必死无疑，而后者则未必，父子以外的其他亲属、女眷、从犯很少有处死刑的，大多是被充军、流放、为奴、或被阉割。另外，族诛之人主要是同姓血亲，殃及朋友门生只是特例，而连坐者主要是因事牵连，而非血缘关系。

总结：

克罗齐说，一切历史都是当代史。刑罚的历史并不单纯是对旧闻掌故的叙述。我们始终应该铭记黑格尔的黑色警示——历史给人类提供的唯一教训就是人类从来不吸取教训。但愿从刑罚的历史中，我们能够洞悉人类的经验与教训，刑罚从野蛮到文明的发展路程不会有大的翻转。

当然，历史相对主义的警惕也并非毫无意义。历史上许多自诩掌握历史发展规律的人总有通神之感，喜欢以自己发现的规律来强加于人，所有企图在尘世建立天堂的人都有这种通神的错觉。
因此，对历史规律的怀疑是必要的，但怀疑如果导向彻底的虚无主义，那就有可能适得其反，《一九八四》反而会成为可能。“谁控制了过去，就控制了未来；谁控制了现在，就控制了过去”，如果历史没有规律，那它就真的成了任人打扮的小姑娘。

因此，虽然在刑罚的历史中可以发现刑罚从野蛮向人道变迁的规律，但是我们依然要承认理性的局限，不要得出刑罚可以达致人道的极限。野蛮的刑罚并非毫无意义，它毕竟告诉我们刑罚是要给人带来痛苦，对犯罪人进行惩罚的。如果人道主义的刑罚让刑罚不再成为痛苦，那么人道主义也可能带来反人道的灾难。

酷刑把人当作纯粹的工具，是对人的物化，刑罚当然要惩罚犯罪人，但是必须把他当作人来惩罚，这种惩罚本身也是对犯罪人的尊重。